紀(jì) 法 學(xué) 堂
【典型案例】
A公司,某國有獨(dú)資公司的全資子公司。
甲,A公司法定代表人、總經(jīng)理。
乙,A公司客戶部經(jīng)理。
2020年初,A公司開展采購乙二醇業(yè)務(wù)。當(dāng)時(shí)乙二醇市場交易活躍,現(xiàn)貨價(jià)格常在短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)較大波動(dòng),甲遂萌生通過對乙二醇“高拋低吸”賺錢的想法。隨后,甲授意乙以乙親屬名義注冊成立B公司,注冊資本500萬元。
B公司成立時(shí),乙二醇市場價(jià)在每噸6000元的低位徘徊,2個(gè)月后價(jià)格上漲。2020年5月,乙二醇市場價(jià)格升至高位。甲指使乙以B公司名義與A公司簽訂銷售合同,約定A公司以每噸7450元的價(jià)格向B公司購買乙二醇3150噸,合同約定當(dāng)日交付。
為在形式上履行合同,交易當(dāng)日,乙拿著合同找到公司會(huì)計(jì),謊稱貨物保存在第三方倉庫,要先付款,會(huì)計(jì)照辦。據(jù)此,B公司沒有履行供貨義務(wù)就收到A公司支付的2300余萬元貨款。
2020年7月,甲認(rèn)為乙二醇價(jià)格處于低位,指使乙以B公司名義購買乙二醇交付給A公司。2020年5月至7月期間,B公司采用高賣低買的方式,從A公司賺取224.75萬元差價(jià),甲分得217.75萬元,乙分得7萬元。
【觀點(diǎn)分歧】
對甲、乙二人的行為應(yīng)如何定性,有兩種不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,甲、乙具有刑法意義上的國有公司、企業(yè)經(jīng)理身份,他們所獲取巨額非法利益是通過經(jīng)營與其所任職A公司的同類業(yè)務(wù)取得,而并非侵吞已屬于A公司的財(cái)物,其行為侵犯了國有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益及國家對公司的管理制度,涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,甲通過B公司向A公司銷售乙二醇獲取2300余萬元貨款,并利用其職務(wù)便利,故意在乙二醇價(jià)格下跌后交貨,從中謀取利益。乙對甲遲延交貨賺取差價(jià)行為有足夠認(rèn)知,并在甲安排下從事上述行為,事后獲利7萬元,甲、乙的行為涉嫌共同貪污犯罪。其中,甲起主要作用,系主犯;乙作為甲的下屬,執(zhí)行甲的意志,起次要作用,系從犯。
【評析意見】
筆者贊同第二種意見。
B公司客觀上無需增設(shè)
獲取購銷差價(jià)的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為,需從事同類營業(yè),故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需,且涉及的公司、企業(yè)往往已成立并從事同類業(yè)務(wù)有一定時(shí)日。
而對于增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為,虛設(shè)的中間環(huán)節(jié)不是用于正常經(jīng)營,通常是為截留國有資產(chǎn)而臨時(shí)虛設(shè)的。
B公司是甲、乙為介入A公司和市場間的交易環(huán)節(jié)而成立。A公司完全可直接向市場采購乙二醇,且B公司成立不久,之前并無從事同類或相似經(jīng)營的經(jīng)歷。
B公司實(shí)際不具經(jīng)營能力
貪污罪中,為截留國有財(cái)產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié),往往是無經(jīng)營投資、無經(jīng)營場地、無經(jīng)營人員的“三無”企業(yè)。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中增設(shè)的中間環(huán)節(jié),有投資、有經(jīng)營場所、有經(jīng)營人員,具有經(jīng)營同類營業(yè)的完全能力。
B公司不具備實(shí)體經(jīng)營的特征,其注冊資金僅500萬元,而A公司采購乙二醇總價(jià)達(dá)2300余萬元,如A公司不先向B公司付貨款,B公司不具備采購實(shí)力。
B公司不具備開展經(jīng)營活動(dòng)所需的最低限度組織機(jī)構(gòu),僅有一名會(huì)計(jì)負(fù)責(zé)收付租金、報(bào)稅等,不具備開展實(shí)體經(jīng)營的條件。
B公司成立后除從事A公司這筆乙二醇采購業(yè)務(wù)外,未再開展其他業(yè)務(wù),可判其并不具備實(shí)際經(jīng)營能力,可視為空殼公司。
B公司并非通過經(jīng)營獲利
如果行為人直接通過非法手段將國有公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到私人公司,無疑屬于截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為。如果行為人未直接轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),而是利用職務(wù)便利將任職國有公司營利性商業(yè)機(jī)會(huì)交由自己公司經(jīng)營,獲取巨額非法利益,則構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。
本案中,B公司并沒有實(shí)際經(jīng)營行為和經(jīng)營能力,因此該公司獲取的巨額利益并非通過經(jīng)營方式所得,而是甲和乙將本可由國有公司直接向市場采購的業(yè)務(wù),轉(zhuǎn)給B公司向市場采購。同時(shí),二人利用職務(wù)之便,控制交貨時(shí)間從而賺取差價(jià),實(shí)為非法將國有公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到臨時(shí)增設(shè)的空殼公司里。因此,甲乙二人屬于截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為,構(gòu)成貪污罪。
來源 / 云南法制報(bào)紀(jì)檢監(jiān)察周刊
作者 / 夏雨
編輯 / 李雨施? 國懷亮
審核 / 云紀(jì)宣